KANZLEI DR. ROHDE

BGH weist Revision zurück! Mehrheitsaktionär rechtskräftig verurteilt! Der BGH verschärft Prospekthaftung!

Rechtsanwalt Dr. Rohde hat für viele Anleger der Wohnungsbaugesellschaft Leipzig-West AG Klage gegen den  früheren Vorstand, den Mehrheitsaktionär Schlögel, und die Wirtschaftsprüfer, die die Jahresabschlüsse der WBG Leipzig-West AG testiert hatten, eingereicht. Im Verfahren OLG Frankfurt am Main, Az. 5 U 51/10, ging es um die Klage gegen den Mehrheitsaktionär Schlögel, der u.a. als Prospektverantwortlicher auf Schadenersatz in Anspruch genommen worden war. Die Vorinstanz, LG Frankfurt, Az. 3-15 O 88/09, hatte die Klage noch abgewiesen; sie hielt den Prospekt ("Ausgewogene Konditionen") für vollständig und fehlerfrei. Das Oberlandesgericht verurteilte den Beklagten, der unter der Firma „J. S. Immobilienbeteiligungen e.K.“ handelte. Der BGH wies die Revision des Beklagten zurück. Das Berufungsgericht habe zu Recht angenommen, dass der Prospekt "Ausgewogene Konditionen" unvollständig ist, weil aus ihm nicht ersichtlich ist, dass der Beklagte als Begünstigter des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages dem Vorstand der WBG Leipzig-West AG nachteilige Weisungen erteilen konnte, die nur dem Beklagten oder anderen Konzerngesellschaften dienten (§ 308 Abs. 1 Satz 2 AktG), und weil er die Abhängigkeit der Rückzahlung des Anlagebetrages von der nicht offen gelegten Vermögenslage und dem Geschäftsmodell des Beklagten verschweigt.

In seiner Entscheidung vom 18.9.2012, Az. XI ZR 344/11, führte der BGH zur Prospekthaftung des Beklagten aus:

„Ein Verkaufsprospekt muss nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne über alle Umstände, die von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichten (st. Rspr., BGH, Urteil vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, juris Rn. 8 und Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, WM 2012, 115 Rn. 16 jeweils mwN; Senatsurteil vom 21. September 2010 - XI ZR 232/09, WM 2010, 2069 Rn. 29). Dazu gehört auch eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (st. Rspr., BGH, Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12 mwN; BGH, Urteil vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, juris Rn. 8 und Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, WM 2012, 115 Rn. 16 jeweils mwN). Die Aufklärungspflicht erstreckt sich auch auf solche Umstände, von denen zwar noch nicht feststeht, die es aber wahrscheinlich machen, dass sie den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden (BGH, Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89, WM 1991, 2092, 2094, insofern nicht in BGHZ 115, 213 ff. abgedruckt). Für die Frage, ob ein Emissionsprospekt unrichtig oder unvollständig ist, kommt es nicht allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern wesentlich auch darauf an, welches Gesamtbild er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, WM 2007, 1503 Rn. 9; vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, WM 2012, 115 Rn. 37; zum Gesamtbild auch BGH, Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, WM 2012, 19 Rn. 31).

Auf diese im Rahmen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung entwickelten Grundsätze kann auch im Rahmen von § 13 VerkProspG aF zurückgegriffen werden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. März 2010 - I-6 U 49/09, juris Rn. 59; Unzicker, VerkProspG, § 13 Rn. 28; vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, WM 2012, 115 Rn. 16; davon geht unausgesprochen auch die übrige Literatur aus: Assmann in Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, WpPG - VerkProspG, § 13 VerkProspG Rn. 38, 47; Assmann in Assmann/Lenz/Ritz, Verkaufsprospektgesetz, § 13 Rn. 30; Assmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 6 Rn. 93; Groß, Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., §§ 45, 46 BörsG Rn. 24; Kind in Arndt/Voß, VerkProspG, § 13 Rn. 21; Nittel/Ebermann in Assies/Beule/Heise/Strube, Handbuch des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., Kap. 8 Rn. 139 ff.; Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 3. Aufl., § 44 BörsG Rn. 26). Der Verkaufsprospekt muss alle für die Beurteilung der Wertpapiere wichtigen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse möglichst zeitnah darstellen (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, WM 1982, 862, 864 zu § 45 BörsG aF) und durch seine Aussagen von den Verhältnissen und der Vermögens-, Ertrags- und Liquiditätslage des Unternehmens, dessen Papiere zum Kauf angeboten werden, dem interessierten Publikum ein zutreffendes Gesamtbild vermitteln (BGH, Urteile vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, WM 1982, 862 zu § 45 BörsG aF). Hierbei sind solche Angaben als wesentlich im Sinne von § 13 Abs. 1 VerkProspG aF anzusehen, die ein Anleger "eher als nicht" bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde (Assmann in Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, WpPG - VerkProspG, § 13 VerkProspG Rn. 38 mwN).Zur Beantwortung der Frage, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist auf den Empfängerhorizont abzustellen. Dabei ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Kenntnisse und Erfahrungen eines durchschnittlichen Anlegers abzustellen, der als Adressat des Prospektes in Betracht kommt (BGH, Urteile vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, WM 1982, 862, 863 und vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, WM 2007, 1503 Rn. 10; Senatsurteil vom 22. Februar 2005 - XI ZR 359/03, WM 2005, 782, 784; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, WM 2012, 115 Rn. 25). Bei einem Börsenzulassungsprospekt ist nach dieser Rechtsprechung davon auszugehen, dass ein solcher Anleger es zwar versteht, eine Bilanz zu lesen, aber nicht unbedingt mit der in eingeweihten Kreisen gebräuchlichen Schlüsselsprache vertraut zu sein braucht (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, WM 1982, 862, 863). Bei einem Wertpapierprospekt für Wertpapiere, die nicht an der Börse gehandelt werden sollen, kommt es auf das Verständnis der mit dem Prospekt angesprochenen Interessenten an (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 110). Wendet sich der Emittent ausdrücklich auch an das unkundige und börsenunerfahrene Publikum, so kann von dem durchschnittlich angesprochenen (Klein-)Anleger nicht erwartet werden, dass er eine Bilanz lesen kann. Der Empfängerhorizont bestimmt sich daher in diesen Fällen nach den Fähigkeiten und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen (Klein-)Anlegers, der sich allein anhand der Prospektangaben über die Kapitalanlage informiert und über keinerlei Spezialkenntnisse verfügt.“

Weiter:

„Der durchschnittliche (Klein-)Anleger kann auch bei sorgfältiger und eingehender Lektüre des Prospekts (vgl. dazu Senatsurteil vom 31. März 1992- XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 904; BGH, Urteile vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, WM 2007, 1503 Rn. 9 und vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, juris Rn. 8; Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, WM 2012, 115 Rn. 17) nicht erkennen, dass der Beklagte aufgrund seines Weisungsrechts der Wohnungsbaugesellschaft Leipzig-West AG unabhängig von deren Ertragslage zu seinem Vorteil und zu ihrem Nachteil Kapital entziehen und so die Einlagen der Anleger zweckentfremden konnte … Der Prospekt, der vom Senat selbst ausgelegt werden kann (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 22 mwN), enthält auf Seite 17 ein nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ohnehin in Bezug auf die konzernmäßige Verflechtung unvollständiges Organigramm, in dem durch einen gestrichelten Pfeil das - auf Seite 33 nochmals erwähnte - Bestehen eines Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages zwischen der Wohnungsbaugesellschaft Leipzig-West AG und dem Beklagten dargestellt ist. Für einen durchschnittlichen Anleger wird daraus zwar deutlich, dass die Wohnungsbaugesellschaft Leipzig-West AG als beherrschtes Unternehmen an den Beklagten als Inhaber des herrschenden Unternehmens den am Jahresende verbleibenden Gewinn abzuführen hat, zumal genau dies auf Seite 45 im Lagebericht dahingehend konkretisiert wird, dass der an den Organträger im Geschäftsjahr 2003 zu überweisende Betrag 0,8 Mio. € beträgt. Eine derartige Erläuterung findet sich im Prospekt allerdings in Bezug auf die Möglichkeiten der Beherrschung der Wohnungsbaugesellschaft Leipzig-West AG durch den Beklagten nicht. Dieser kann gem. § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Vorstand der Wohnungsbaugesellschaft Leipzig-West AG nicht nur allgemeine, sondern - unter dem hier gegebenen, im Prospekt aber nicht offengelegten Vorbehalt, dass der Vertrag nichts anderes bestimmt - gem. § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG sogar nachteilige Weisungen erteilen, sofern sie dem herrschenden Unternehmen nur dienlich sind. Dies geht so weit, dass dem beherrschten Unternehmen - vermögensmäßig schädlich - in großem Umfang Liquidität entzogen werden kann, ohne auf dessen Belange Rücksicht nehmen zu müssen (vgl. MünchKommAktG/Altmep-pen, 3. Aufl., § 308 Rn. 95, 101; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 308 AktG Rn. 45; Hüffer, Aktiengesetz, 10. Aufl., § 308 Rn. 17; Veil in Spindler/Stilz, Aktiengesetz, 2. Aufl., § 308 Rn. 23). Im hier zu entscheidenden Fall bedeutet das, dass der Beklagte die Möglichkeit hatte, per rechtmäßiger Weisung die durch die Emission der Inhaberschuldverschreibungen bei der Wohnungsbaugesellschaft Leipzig-West AG eingeworbenen Gelder in sein einzelkaufmännisches Unternehmen abzuziehen und so die Erfüllung des den Wertpapieren zugrunde liegenden Leistungsversprechens jedenfalls auch von seiner wirtschaftlichen Situation - über die der Prospekt keine Angaben enthält - abhängig zu machen. Eine derart weitgehende Einflussnahmemöglichkeit musste sich einem durchschnittlichen (Klein-)Anleger entgegen der Auffassung der Revision ohne weitere Erläuterung im Prospekt nicht erschließen…

Anders als die Revision meint, ändern weder eine wirtschaftliche Betrachtungsweise des Vertragskonzerns noch die dem Gläubigerschutz dienenden konzernrechtlichen Vorschriften der §§ 302, 303, 309, 310 AktG etwas an der Notwendigkeit der Aufklärung hinsichtlich der rechtmäßigen - aber für das beherrschte Unternehmen nachteiligen - Weisungsmöglichkeiten des § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG. Dabei kann dahinstehen, ob die Wohnungsbaugesellschaft Leipzig-West AG vom Beklagten aus § 302 Abs. 1 AktG Ausgleich eines gegebenenfalls in-folge derartiger Weisungen entstehenden Jahresfehlbetrages verlangen könnte. Unabhängig davon, dass auch dies im Prospekt nicht beschrieben und einem durchschnittlichen (Klein-)Anleger auch nicht geläufig ist, führt das lediglich dazu, dass die Anlagegesellschaft einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Beklagten hat, über dessen Bonität der Anleger durch den Prospekt ebenfalls im Unklaren gelassen wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, WM 2010, 262 Rn. 18) gehört für den Fall, dass die Anlagegesellschaft im Wesentlichen in eine Beteiligung an einem dritten Unternehmen investiert, die Darstellung des Geschäftsmodells dieses Unternehmens sowie der damit verbundenen Chancen und Risiken zu den für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass im Streitfall, in dem der Anlagegesellschaft zu ihrem Nachteil durch das beherrschende Unternehmen nach Belieben Liquidität entzogen werden kann, nichts anderes gilt. Auch hier hätte der Anleger sowohl über diese Möglichkeit an sich als auch über Bonität und Geschäftsmodell des Beklagten aufgeklärt werden müssen. Daran fehlt es. Der Prospekt enthält auf Seite 23 zwar den Hinweis auf das allgemeine, mit dem Kauf von Inhaberschuldverschreibungen verbundene Emittentenrisiko. Das gerade erst durch den Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag entstandene konkrete Risiko hinsichtlich der Rückzahlung des Anlagebetrages bleibt hingegen verborgen. Es obliegt dabei allein dem Anleger, darüber zu befinden, ob er dieses zusätzliche Risiko, dass ein eventuell bestehender Anspruch der Anlagegesellschaft gegen den Inhaber des herrschenden Unternehmens aus § 302 AktG - wie hier wegen der Insolvenz des Beklagten - nicht realisiert werden kann, eingehen will oder nicht. Dazu muss er im Prospekt auf dieses über die allgemeinen Risiken einer Inhaberschuldverschreibung hinausgehende Wagnis hingewiesen werden.“

Allgemein wird in diesem Urteil eine Verschärfung der Prospekthaftung gesehen.

Zur Haftung des Beklagten als Prospektverantwortlicher hat der BGH ausgeführt:

„Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht den Beklagten als verantwortlichen Prospektveranlasser nach § 13 Abs. 1 VerkProspG aF, § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BörsG aF angesehen …Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BörsG aF ist derjenige Prospektverantwortlicher, von dem der Erlass des Prospekts ausgeht. Darunter werden die Personen gefasst, die ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Emission der Wertpapiere haben (vgl. auch BT-Drucks. 13/8933, S. 78) und darauf hinwirken, dass ein unrichtiger oder unvollständiger Prospekt veröffentlicht wird (vgl. Nußbaum, Kommentar zum Börsengesetz für das Deutsche Reich, § 46 II b; Assmann in Assmann/Lenz/Ritz, Verkaufsprospektgesetz, § 13 Rn. 50; Unzicker, VerkProspG, § 13 Rn. 40; Assmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 6 Rn. 223; Assmann in Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, WpPG - VerkProspG, 2. Aufl., § 13 VerkProspG Rn. 74; Kind in Arndt/Voß, VerkProspG, § 13 Rn. 32; Schwark in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., § 45 BörsG Rn. 9). Veranlasser ist, wer hinter dem Emittenten steht und neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluss ausübt. Durch die Regelung soll eine Lücke bei den Haftungsverpflichteten geschlossen werden; insbesondere sollen auch Konzernmuttergesellschaften in die Haftung einbezogen werden, wenn eine Konzerntochtergesellschaft Wertpapiere emittiert (BT-Drucks. 13/8933 S. 78; Hamann in Schäfer, WpHG, BörsG, VerkProspG, §§ 45, 46 aF Rn. 43; Schwark aaO). In Übereinstimmung mit der börsenrechtlichen Veranlasserhaftung hat der Bundesgerichtshof die sogenannte Hintermannhaftung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne entwickelt (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 340 ff.). Nach dieser Rechtsprechung, die zur Konkretisierung des § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BörsG aF herangezogen werden kann, ist von einer Prospektverantwortlichkeit eines Hintermannes unter anderem dann auszugehen, wenn dieser auf die Konzeption des konkreten, mit dem Prospekt beworbenen und vertriebenen Modells maßgeblich Einfluss genommen hat und damit letztendlich auch für die Herausgabe des Prospektes verantwortlich ist (BGH, Urteile vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213, 217 ff., vom 7. September 2000 - VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121, 127, vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 372/03, WM 2006, 427, 428 und vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, WM 2012, 19 Rn. 17 mwN). Dabei können die gesellschaftsrechtliche Funktion des Hintermannes sowie ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse für eine Einflussnahme auf die Konzeption des Modells sprechen (BGH, Urteile vom 7. September 2000 - VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121, 127 und vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 372/03, WM 2006, 427, 428). Nicht entscheidend ist, ob eine Mitwirkung unmittelbar bei der Gestaltung des Prospektes gegeben ist; ausschlaggebend dagegen ist, ob der Prospekt mit Kenntnis des Verantwortlichen in den Verkehr gebracht worden ist (BGH, Urteile vom 16. November 1978 - II ZR 94/77, BGHZ 72, 382, 388, vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213, 220 und vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 372/03, WM 2006, 427, 428). Nach diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht aufgrund der von ihm verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte Prospektverantwortlicher im Sinne von § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BörsG aF ist. Der Beklagte als einzelkaufmännischer Unternehmer ist "Konzernmutter" der emittierenden Wohnungsbaugesellschaft Leipzig-West AG und damit nach der Gesetzesbegründung zum Dritten Finanzmarktförderungsgesetz (BT-Drucks. 13/8933 S. 78) unmittelbarer Adressat der Veranlasserhaftung. Der Beklagte verfügte über 74% des Stammkapitals der Wohnungsbaugesellschaft Leipzig-West AG und war durch einen Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag begünstigt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat er unstreitig durch Weisungen zu Zahlungsflüssen unmittelbar in das Geschäft der Wohnungsbaugesellschaft Leipzig-West AG eingegriffen … Damit hatte der Beklagte als Begünstigter des mit der Emittentin bestehenden Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse an der Einwerbung weiterer Anlegergelder durch die Ausgabe der Inhaberschuldverschreibungen. Dieses Eigeninteresse gepaart mit seiner gesellschaftsrechtlichen Funktion als Mehrheitsgesellschafter der Wohnungsbaugesellschaft Leipzig-West AG  und dem vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten tatsächlichen Eingreifen in deren Geschäft durch die Erteilung von Weisungen zu Zahlungsflüssen belegen auch einen beherrschenden Einfluss auf die streitgegenständliche Emission (vgl. auch BGH, Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213, 219 f.). Der vom Berufungsgericht festgestellte beherrschende Einfluss des Beklagten lässt den von ihm gezogenen Schluss zu, dass der Prospekt mit Kenntnis und mit dem erforderlichen Einfluss des Beklagten in den Verkehr gebracht worden ist, mag der Beklagte auch inhaltlich an der Prospektgestaltung nicht beteiligt gewesen sein (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 372/03, WM 2006, 427, 428; auch BGH, Urteil vom 7. September 2000 - VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121, 127). Diese Würdigung der Umstände des Einzelfalls durch das Berufungsgericht ist nicht nur vertretbar, sondern naheliegend. Die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). Denn es entspricht dem Vortrag des Beklagten, von seiner Leitungsmacht auch tatsächlich Gebrauch gemacht zu haben.“