M a k l e r r e c h t

Das Maklerrecht wird im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) nur stiefmütterlich geregelt. Außerhalb des BGB sind öffentlich-rechtliche Vorschriften wie die Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) sowie das Wohnungsvermittlungsgesetz zu beachten. Im Mittelpunkt steht der Immobilienmaklervertrag.

Die Folge der knappen gesetzlichen Regelung des BGB sind viele unnötige Rechtsstreitigkeiten, in denen es meist um Provisionsforderungen und Reservierungsgebühren geht. Das Maklerrecht ist wegen der unzureichenden gesetzlichen Regelung weitestgehend Richterrecht. Insoweit kommt es auf die genaue Kenntnis der Rechtsprechung an, wobei leider festzustellen ist, dass die Instanzgerichte regional durchaus sehr unterschiedlich entscheiden können. Auch dem erfahrenen Praktiker bereitet es nicht selten Schwierigkeiten, sicher festzustellen, ob eine Provision verdient ist oder nicht.

Die KANZLEI DR. ROHDE vertritt Maklerkunden bei der Abwehr unberechtigter Provisionsforderungen, aber auch Makler, sofern deren Provisionsforderung berechtigt ist, so dass Mandanten davon ausgehen können, dass die jeweilige Interessenlage und Argumentation sowie die entsprechende Rechtsprechung gut bekannt sind. Die Feststellung eines Provisionsanspruches ist oft schwierig und durchaus eine Frage des Einzelfalls.

Der Anspruch auf Maklerhonorar entsteht gemäß § 652 BGB, wenn beweisbar ist:

• der Abschluss eines Maklervertrages und
• der Abschluss eines Hauptvertrages über das vermakelte Objekt sowie
• die Ursächlichkeit der Maklertätigkeit für den Abschluss des Hauptvertrages.

Die § 652 BGB lautet:

" (1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Mäklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Mäklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.

(2) Aufwendungen sind dem Mäkler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt."

Der Maklervertrag kommt zustande wie jeder andere Vertrag, also durch Angebot und Annahme.

Die nach dem Maklervertrag geschuldete Dienstleistung des Maklers besteht in einer Nachweis- und/oder Vermittlungstätigkeit.

Der Inhalt der Nachweistätigkeit besteht darin, dem Auftraggeber die erforderlichen Kenntnisse für die Aufnahme von Verhandlungen über den gewünschten Kauf- oder Mietvertrag zu verschaffen. Der Nachweis bezieht sich insoweit auf eine konkrete Vertragsangelegenheit. Es kann aber auch nur die Bekanntgabe des Objektes genügen, wenn dem Kunden dies ausreicht und er in der Lage ist, den Eigentümer selber ohne größere Schwierigkeiten in Erfahrung zu bringen. Problematisch ist, wenn der Eigentümer bereits an einen anderen Makler gebunden ist, der vom Käufer ebenfalls Provision fordert. Dies kann dazu führen, dass der Kunde sowohl an den Nachweis- wie auch an den Vermittlungsmakler des Eigentümers zahlen muss. Eine Vorkenntnis schließt nicht den Nachweis aus, wohl aber die Ursächlichkeit. Eine Vermittlungstätigkeit liegt vor, wenn der Makler im Interesse seines Auftraggebers auf den künftigen Vertragspartner im Interesse des Vertragsschlusses einwirkt. Die Vermittlung und der Nachweis stehen als Maklerleistungen gleichwertig nebeneinander. Die Vermittlung ist nicht eine besondere „intensivere" Nachweistätigkeit; es handelt sich qualitativ um etwas anderes. Angeraten wird, beide Tätigkeiten anzubieten.

Der Kunde schuldet im Erfolgsfall die Zahlung der vereinbarten Maklerprovision. Ein Maklervertrag kann schriftlich oder mündlich geschlossen werden, insbesondere auch durch sog. „konkludentes" Handeln. Dann leitet man aus dem Verhalten der Parteien ab, dass sie sich über den Abschluss eines Maklervertrages einig waren. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn der Kunde nach Übersendung eines Exposés oder eines Objektnachweises mit Provisionsverlangen weitere Dienstleistungen in Anspruch nimmt. Im Streitfall muss der Makler beweisen, dass eine Provisionsvereinbarung getroffen wurde. Der Makler muss daher deutlich machen, dass er bei Abschluss des Vertrages eine Provision verlangen wird. Der Makler wird darauf achten, dass er seine Maklerleistungen erst erbringt, wenn der Maklervertrag zustande gekommen ist. Benennt der Makler das Objekt bereits im Exposé und nimmt der Kunde weitere Dienste nicht in Anspruch, so läuft der Makler Gefahr, die Provision nicht zu verdienen, weil ein Maklervertrag nicht zustande gekommen ist. Der Kunde würde vortragen, dass er davon ausgegangen sei, dass der Verkäufer den Makler bezahlt.

 Im Bereich des Wohnungsvermittlungsgesetzes (WoVermittG) bedarf der Maklervertrag der Textform. Dort ist in § 2 WoVermittG auch das neue sog. „Bestellerprinzip" geregelt.

 " (1) Ein Anspruch auf Entgelt für die Vermittlung oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Mietverträgen über Wohnräume steht dem Wohnungsvermittler nur zu, wenn infolge seiner Vermittlung oder infolge seines Nachweises ein Mietvertrag zustande kommt. Der Vermittlungsvertrag bedarf der Textform.

(1a) Der Wohnungsvermittler darf vom Wohnungssuchenden für die Vermittlung oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume kein Entgelt fordern, sich versprechen lassen oder annehmen, es sei denn, der Wohnungsvermittler holt ausschließlich wegen des Vermittlungsvertrags mit dem Wohnungssuchenden vom Vermieter oder von einem anderen Berechtigten den Auftrag ein, die Wohnung anzubieten (§ 6 Absatz 1).

(2) Ein Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 steht dem Wohnungsvermittler nicht zu, wenn

1. durch den Mietvertrag ein Mietverhältnis über dieselben Wohnräume fortgesetzt, verlängert oder erneuert wird,

2.  der Mietvertrag über Wohnräume abgeschlossen wird, deren Eigentümer, Verwalter, Mieter oder Vermieter der Wohnungsvermittler ist, oder

3.   der Mietvertrag über Wohnräume abgeschlossen wird, deren Eigentümer, Verwalter oder Vermieter eine juristische Person ist, an der der Wohnungsvermittler rechtlich oder wirtschaftlich beteiligt ist. Das gleiche gilt, wenn eine natürliche oder juristische Person Eigentümer, Verwalter oder Vermieter von Wohnräumen ist und ihrerseits an einer juristischen Person, die sich als Wohnungsvermittler betätigt, rechtlich oder wirtschaftlich beteiligt ist.

(3) Ein Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 steht dem Wohnungsvermittler gegenüber dem Wohnungssuchenden nicht zu, wenn der Mietvertrag über öffentlich geförderte Wohnungen oder über sonstige preisgebundene Wohnungen abgeschlossen wird, die nach dem 20. Juni 1948 bezugsfertig geworden sind oder bezugsfertig werden. Satz 1 gilt auch für die Wohnungen, die nach den §§ 88d und 88e des Zweiten Wohnungsbaugesetzes, nach dem Wohnraumförderungsgesetz oder nach entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften gefördert werden, solange das Belegungsrecht besteht. Das gleiche gilt für die Vermittlung einzelner Wohnräume der in den Sätzen 1 und 2 genannten Wohnungen.

(4) Vorschüsse dürfen nicht gefordert, vereinbart oder angenommen werden.

(5) Eine Vereinbarung ist unwirksam, wenn

            1. sie von den Absätzen 1 bis 4 abweicht oder

2. durch sie der Wohnungssuchende verpflichtet wird, ein vom Vermieter oder einem Dritten geschuldetes Vermittlungsentgelt zu zahlen. "

Der Makler darf nunmehr vom Mietinteressenten nur dann eine Provision verlangen, wenn dieser ihn ausdrücklich in Textform beauftragt hatte. Sofern der Vermieter den Makler eingeschaltet hat, muss der Mieter keine Provision zahlen. Das gilt selbst dann, wenn der Mieter damit einverstanden ist, die Provision zu übernehmen.

Dieses Gesetz gilt nur für die Vermittlung von Mietverträgen über Wohnungen. Bezieht sich der Maklervertrag auf die Vermittlung von Grundstücken und Eigentumswohnungen gilt das „Bestellerprinzip"  nicht. Ebenso bei der Vermittlung von Mietverträgen über Gewerberäume.

In bestimmten Fällen bedarf der Maklervertrag sogar der notariellen Beurkundung. Die Beurkundungspflicht (§ 311b BGB) kann dadurch ausgelöst werden, wenn ein Maklervertrag Bestimmungen enthält, durch die ein indirekter Druck auf den Maklerkunden zum Erwerb oder zum Verkauf eines Grundstückes aufgebaut wird. Wann das der Fall ist, hängt von den Umständen im Einzelfall ab.

Die unterschiedlichen Interessen sind klar: Der Makler möchte Zahlung seines Honorars, der Kunde möchte keine Zahlung leisten, wenn er meint, dass diese nicht verdient ist. Soweit möglich, wird der Makler darauf dringen, dass ihm im Wege eines sog. echten Vertrages zu Gunsten Dritter (§ 328 Abs. 2 BGB) ein eigenes Forderungsrecht gegen den Maklerkunden eingeräumt wird.  In notariell beurkundeten Immobilienkaufverträgen findet man entsprechende Klauseln, so z. B.:

" Dieser Vertrag wurde geschlossen durch Vermittlung der Firma .... Die Provision in Höhe von ... ist mit Abschluss des Vertrages verdient und fällig und ist vom Käufer allein zu zahlen. Der vermittelnden Firma steht insoweit ein unmittelbarer Zahlungsanspruch gegen den Käufer zu (§ 328 BGB, echter Vertrag zu Gunsten Dritter) "

Der Provisionsanspruch des Maklers setzt nach § 652 BGB das wirksame Zustandekommen des Hauptvertrages (Kaufvertrag / Mietvertrag) voraus, nicht aber dessen Durchführung. Bei aufschiebenden Bedingungen ist die Provision erst zu zahlen, wenn die Bedingung einter Kunde ist frei zu entscheiden, ob er den nachgewiesenen Vertrag abschließt. Er hat jedoch die vertragliche Nebenpflicht, die vom Makler erhaltenen Informationen vertraulich zu behandeln. Der Kunde verletzt diese Pflicht und macht sich grundsätzlich schadensersatzpflichtig, wenn er die Informationen des Maklers an einen Dritten weitergibt, der das Objekt kaufen bzwritt. Bei wirksamer Anfechtung entfällt der Provisionsanspruch. Wandlung und Minderung beeinflussen den Provisionsanspruch nicht, es sei denn, die Wandlung wird statt einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ausgesprochen. 

Der Vertrag, der Gegenstand des Maklerauftrages ist, und der dann tatsächlich abgeschlossene Hauptvertrag müssen identisch sein. Die Beurteilung kann im Einzelfall schwierig sein. Keine Identität liegt vor, wenn anstelle eines Kaufvertrages nur ein Mietvertrag zustande kommt.

Die Maklertätigkeit muss ursächlich für den Abschluss des Hauptvertrages sein. Eine Mitursächlichkeit der Maklertätigkeit ist aber ausreichend, die Tätigkeit des Maklers muss nicht die alleinige oder hauptsächliche, wohl aber eine wesentliche Ursache des Hauptvertrages sein. Eine provisionsschädliche sog. „Vorkenntnis" liegt bei einem Maklervertrag, der eine Nachweistätigkeit zum Gegenstand hat, vor, wenn der Interessent die Vertragsgelegenheit oder die Vertragsbereitschaft des nachgewiesenen Vertragspartners bereits kennt.

Ein häufiger Streitfall ist die sog. „Verflechtung". Das ist der Fall, wenn der Makler mit einer Partei des Vertrages wirtschaftlich identisch ist oder ein "institutionalisierter" Interessenkonflikt vorliegt. Letzteres wird bejaht, wenn Makler und Verkäufer Ehegatten sind. In § 2 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1, 2 WoVermittG (siehe oben) wird eine provisionsschädliche Verflechtung expliziert angesprochen. Bezieht sich der Maklervertrag nicht auf Wohnraum, kann eine Provisionspflicht gleichwohl – auch nachträglich – vereinbart werden.

Der Makler hat die vertragliche Nebenpflicht, seinen Kunden über alle ihm bekannten Umstände, die für die Kauf- oder Verkaufsentschließung des Kunden von Bedeutung sind, aufzuklären. Der Kunde hat Anspruch auf eine umfassende Wahrnehmung seiner Interessen. Für fehlerhafte Angaben im Exposé haftet der Makler allerdings nur, wenn ihm die Unrichtigkeit bekannt war. Der Makler ist nur Wissensvermittler. Zu eigenen Nachforschungen ist der Makler nicht verpflichtet. Macht der Makler Angaben, die er nicht überprüft hat, so ist er gut beraten, hierauf hinweisen. Er ist nicht verpflichtet, seinen Kunden über die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des Geschäfts zu beraten.

Der Anspruch auf den Maklerlohn und der Ersatz von Aufwendungen ist nach § 654 BGB ausgeschlossen, wenn der Makler „dem Inhalt des Vertrags zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist." Die Doppeltätigkeit des Maklers im Sinne einer Vermittlungstätigkeit für beide Auftraggeber ist jedoch zulässig, wenn sie ihm gestattet ist und natürlich offen gelegt wurde. Der von beiden Seiten beauftragte Makler ist aber zur strengen Unparteilichkeit verpflichtet. Ihn treffen Aufklärungs- und Informationspflichten beiden Auftraggebern gegenüber. Bei einer Kollision dieser Pflichten, also einer Kollision der Aufklärungspflicht gegenüber der einen Seite mit der Pflicht zur Verschwiegenheit gegenüber der anderen Seite, geht die Aufklärungspflicht vor.

Über den Fall der unerlaubten Doppeltätigkeit hinaus ist anerkannt, dass eine schwerwiegende Vertragsverletzung des Maklers zur Verwirkung des Provisionsanspruches führen kann. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn er dem Kaufinteressenten erklärt, dass der geforderte Kaufpreis zu hoch ist, oder wenn er bewusst wahrheitswidrig falsche Angaben zum Objekt macht oder ihm bekannte gravierende Mängel verschweigt.

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Urteile:

Bundesgerichtshof zu Angaben über den Energieverbrauch in Immobilienanzeigen von Maklern (Urteile vom 5. Oktober 2017 – I ZR 229/16, I ZR 232/16, I ZR 4/17)

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) hat sich mit der Frage befasst, welche Informationspflichten dem Immobilienmakler bei einer Immobilienanzeige zum Energieverbrauch obliegen.

Die beklagten Immobilienmakler boten in Tageszeitungen Wohnimmobilien zur Miete oder zum Kauf an. In den Anzeigen fehlten Angaben zur Art des Energieausweises, zum wesentlichen Energieträger für die Heizung des Wohngebäudes, zum Baujahr des Wohngebäudes oder zur Energieeffizienzklasse.

Die Klägerin, die Deutsche Umwelthilfe e. V., sah darin einen Verstoß gegen § 16a der Energieeinsparverordnung (EnEV). Sie hat von den Beklagten verlangt, es zu unterlassen, Anzeigen für die Vermietung oder den Verkauf von Immobilien, für die ein Energieausweis vorliegt, ohne die in § 16a EnEV vorgesehenen Pflichtangaben zu veröffentlichen.

Das Landgericht Münster hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt; die Landgerichte Bielefeld und München II haben die Klage abgewiesen. In zweiter Instanz waren alle Klagen erfolgreich. Der Bundesgerichtshof hat in zwei Verfahren die Revisionen der beklagten Immobilienmakler zurückgewiesen, im dritten Verfahren hat er die Entscheidung aufgehoben und die Sache zurückverwiesen, weil eine Beweisaufnahme dazu erforderlich ist, ob bei Schaltung der Anzeige ein Energieausweis vorlag.

Der BGH entschied:

Der Klägerin steht kein Unterlassungsanspruch nach § 3a UWG wegen eines Verstoßes gegen § 16a EnEV zu. Die Vorschrift verpflichtet Verkäufer und Vermieter vor dem Verkauf und der Vermietung einer Immobilie in einer Immobilienanzeige in kommerziellen Medien zu Angaben über den Energieverbrauch, wenn zu diesem Zeitpunkt ein Energieausweis vorliegt. Der Immobilienmakler ist nicht Adressat dieser Informationspflicht.

Die Klägerin kann die Beklagten jedoch unter dem Gesichtspunkt einer Irreführung der Verbraucher durch Vorenthalten wesentlicher Informationen nach § 5a Abs. 2 UWG mit Erfolg in Anspruch nehmen. Gemäß § 5a Abs. 4 UWG gelten als wesentlich Informationen, die dem Verbraucher auf Grund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen. Aus Art. 12 der Richtlinie 2010/31/EU folgt die Verpflichtung des Immobilienmaklers, notwendige Angaben zum Energieverbrauch in der Anzeige aufzunehmen. Zu den wesentlichen Informationen, die angeführt werden müssen, rechnen die Art des Energieausweises, der wesentliche Energieträger, das Baujahr des Wohngebäudes, die Energieeffizienzklasse und der Wert des Endenergiebedarfs oder Endenergieverbrauchs.   

Vorinstanzen:

I ZR 229/16: LG Bielefeld - Urteil vom 6. Oktober 2015 - 12 O 60/15 / OLG Hamm - Urteil vom 4. August 2016 - I-4 U 137/15

I ZR 232/16: LG Münster - Urteil vom 25. November 2015 - 021 O 87/15 / OLG Hamm - Urteil vom 30. August 2016 - I-4 U 8/16

I ZR 4/17: LG München II - Urteil vom 3. Dezember 2015 - 2 HK O 3089/15 / OLG München - Urteil vom 8. Dezember 2016 - 6 U 4725/15

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 16a EnEV

(1) Wird (…) vor dem Verkauf eine Immobilienanzeige in kommerziellen Medien aufgegeben und liegt zu diesem Zeitpunkt ein Energieausweis vor, so hat der Verkäufer sicherzustellen, dass die Immobilienanzeige folgende Pflichtangaben enthält:

1. die Art des Energieausweises: Energiebedarfsausweis oder Energieverbrauchsausweis (…),

2. den im Energieausweis genannten Wert des Endenergiebedarfs oder Endenergieverbrauchs für das Gebäude,

3.die im Energieausweis genannten wesentlichen Energieträger für die Heizung des Gebäudes,

4.bei Wohngebäuden das im Energieausweis genannte Baujahr und

5.bei Wohngebäuden die im Energieausweis genannte Energieeffizienzklasse.

(…)

(2) Absatz 1 ist entsprechend anzuwenden auf den Vermieter, Verpächter und Leasinggeber bei Immobilienanzeigen zur Vermietung, Verpachtung oder zum Leasing eines Gebäudes, einer Wohnung oder einer sonstigen selbständigen Nutzungseinheit.  

(…)

§ 5a UWG (Irreführen durch Unterlassen):

(…)

(2) Unlauter handelt, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält,

1.die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und

2.deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(…)

(4) Als wesentlich im Sinne des Absatzes 2 gelten auch Informationen, die dem Verbraucher auf Grund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen.  

Mitteilung der Pressestelle des Bundesgerichtshof (BGH) vom 5.10.2017 (Nr. 156/2017)